En las ediciones de mayo 2015, abril 2016 y 2022, informamos sobre la jurisprudencia relativa a la deducción del IVA soportado en caso de constitución prevista, completada o fallida de una nueva empresa, por ejemplo, en la forma jurídica de una GmbH. 

En este contexto, hasta ahora se plantea la cuestión, de si (1) los fundadores, (2) una sociedad prefundadora (por lo general, en la forma jurídica de sociedad civil fiscalmente transparente) creada por uno o varios fundadores antes de la constitución propiamente dicha de la empresa, o (3) una sociedad de capital tras la constitución notarial, pero antes de la creación jurídica mediante su inscripción en el RM, puede deducirse fiscalmente el IVA soportado en las facturas recibidas por los suministros y servicios utilizados antes de la creación de la nueva sociedad de capital y cómo debe reclamarse esta deducción del IVA soportado. 

La administración fiscal alemana se ha pronunciado al respecto en el ap. 15.2b, pár. 4 del RIVA DE. Según este apartado, un socio o una sociedad en fase de constitución también puede tener derecho a la deducción del IVA soportado por un servicio adquirido por cuenta propia que posteriormente transfiera a la sociedad en fase de constitución sin contraprestación directa de servicios. Esto se aplica tanto a la transferencia en el marco de una actividad empresarial propia como a la transferencia fuera de dicho marco. Siempre el requisito es que, desde el punto de vista de la sociedad (planeada) se trate de una denominada facturación por inversiones y que la actividad prevista no excluya la deducción del IVA soportado. No se consideran deducibles por ejemplo los servicios adquiridos que, por regla general, no pueden transferirse a la sociedad, sino que son utilizados o consumidos por el propio socio, o que, aunque son utilizados por la sociedad, no se le transfieren realmente al patrimonio de esta (por ejemplo, los servicios de asesoramiento). 

En una sentencia de 03/04/2025 (5 K 111/24), el Tribunal Fiscal (FG) de Baja Sajonia, en contra de la opinión de la administración tributaria y del Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH V R 8/15 de 11/11/2015), concedió a una GmbH de nueva constitución la deducción directa del IVA soportado de una factura que se había emitido a un socio de una GmbH que hasta entonces no había ejercido ninguna actividad empresarial y, por lo tanto, no tenía derecho a la deducción del IVA soportado, tras la certificación notarial de la constitución, pero antes de la inscripción en el Registro Mercantil, por la compra de un vehículo que este transfirió a la GmbH mediante una aportación en especie. Según la opinión del FG, durante la fase de constitución, de conformidad con los principios de la sentencia del TJUE de 29/04/2004 (C-137/02, Faxworld), la adquisición del socio debe atribuirse directamente a la GmbH a efectos del IVA si el bien económico es utilizado por sí misma para su actividad económica y garantiza el principio de neutralidad. Queda por ver si el BFH confirmará este punto de vista en el procedimiento de casación en curso (XI R 13/25).