Los créditos de los bancos derivados de un contrato de permuta financiera en los que el deudor es insolvente, ¿deben considerarse como créditos contra la masa o como créditos concursales? En relación con esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo ("TS") en dos sentencias actuales de fechas 17 y 18 de noviembre de 2015 y ha venido a arrojar luz sobre esta cuestión:

En caso de que el deudor haya contratado un único SWAP con el banco, no serán de aplicación los requisitos especiales del RDL 5/2005. Esta norma contiene una serie de privilegios para determinadas operaciones financieras que podrían dar lugar a una clasificación de los créditos como créditos contra la masa. El RDL 5/2005 ha conseguido crear un sistema de compensación contractual de los créditos de varios contratos SWAP (el llamado “netting”) y un derecho especial, para determinados contratos, de rescisión contractual por declaración del concurso. No obstante, en caso de tratarse de un solo contrato SWAP y, especialmente, cuando éste se haya contratado entre el banco y un particular, se considerará como un contrato bancario ordinario.

En aquellos casos en los que el RDL 5/2005 no sea aplicable, regirán las normas generales del Derecho Concursal español y, en este sentido, el TS confirma su reiterada jurisprudencia de que generalmente los contratos de permuta financiera no son contratos que generen obligaciones recíprocas en el sentido de la normativa concursal al respecto. Cuando del contrato no surjan obligaciones recíprocas, los créditos derivados del contrato de per-muta financiera no podrán considerarse como créditos contra la masa, con independencia de que se haya devengando antes o después de la declaración de concurso.

Por ello, los créditos del banco derivados de un único contrato SWAP serán siempre considerados como créditos concursales