La compraventa de empresas en crisis económica o en situación de insolvencia (las llamadas distressed M&A) tiene una importancia considerable en la práctica transaccional. Por un lado, suele representar la solución con mayores beneficios para los acreedores de la empresa. Por otro lado, pueden surgir oportunidades comerciales para el comprador de una empresa en crisis. Puede hacerse con activos y relaciones comerciales que encajen estratégicamente con su modelo de negocio existente y, por tanto, crear sinergias. Las relaciones contractuales con clientes y proveedores suelen ser especialmente interesantes. Sin embargo, no es necesario asumir las deudas de la empresa insolvente.

Por ello, el comprador suele preferir el asset deal como forma transaccional en la que puede determinar individualmente los activos objeto de adquisición. En particular, puede subrogarse y mantener las relaciones contractuales existentes con los clientes y proveedores de la empresa.

Una subrogación contractual en la que se sustituye la empresa vendedora por el comprador de la misma requiere el visto bueno del respectivo cliente o proveedor. En la práctica, no se suelen haber obtenido todos los consentimientos para la subrogación en los contratos por el comprador en el momento de la firma del contrato de compraventa. En este contexto, el derecho de elección del administrador concursal conforme al artículo 103 de la Ley Concursal alemana (InsO) aplicable como consecuencia de la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre los bienes de la empresa objeto de venta, tiene una importancia decisiva. De acuerdo con lo establecido en el artículo 103 InsO, el administrador concursal puede decidir discrecionalmente si un contrato que aún no ha sido cumplido en su totalidad por ambas partes debe cumplirse o no. Si exige el cumplimiento del contrato, las partes deben llevarlo a cabo. Sin embargo, si el administrador concursal se niega a cumplir el contrato existente, éste queda definitivamente terminado.

En el caso de que el comprador ya haya pagado la totalidad del precio de compraventa en la fecha del closing de la transacción, aunque no todos los clientes y proveedores hayan aceptado la transmisión de sus relaciones contractuales al comprador, el artículo 103 InsO alberga un riesgo considerable. Si el administrador concursal opta por no cumplir con los contratos existentes, el comprador perderá el beneficio económico de esta relación contractual y comercial, aunque ya haya pagado la totalidad del precio de compraventa.

Este riesgo debe evaluarse y abordarse contractualmente. Por lo general, no existe una protección contractual completa en favor del comprador. En la práctica, por tanto, es importante acordar con el administrador concursal durante las negociaciones de la transacción cómo tratar las relaciones contractuales a asumir por el comprador con respecto al artículo 103 InsO una vez concluida la transacción.