En los procedimientos de custodia de menor por separación matrimonial, divorcio o retención ilícita con elemento internacional es trascendental determinar la competencia judicial en función de la residencia habitual del menor, según el Reglamento UE 2019/1111 aplicable desde el 01/08/2022.

En ocasiones no es clara la residencia habitual de las familias y, además, es un concepto propio de la UE que debe analizarse en cada caso. El Reglamento de la UE sólo nos dice que debe atenderse a su vinculación y el Tribunal de Justicia Europeo lo ha perfilado como "el lugar en que el menor tiene una cierta integración en un entorno social y familiar", si bien al final son los órganos judiciales de cada Estado miembro los que deciden si son competentes. 

El reciente Auto del Tribunal Supremo de 18.03.2026 ha considerado que España no es competente en el retorno de menores cuyos padres contrajeron matrimonio en Reino Unido, la madre era titular de contrato de arrendamiento de vivienda de temporada y una hija acudía a una guardería en Málaga, ciudad en que estaban empadronadas la madre y las dos hijas comunes. Mientras tanto, se produce la crisis del matrimonio y los progenitores suscribieron un acuerdo privado reconociendo la estancia temporal en España de ambas menores de forma tácita pactando una estancia temporal de 2,5 meses de una hija por razones sanitarias en Lituania con el padre. Y cuando la otra hija residente en Málaga tuvo que viajar a Lituania, el padre presentó demanda de divorcio con medidas cautelares solicitando la custodia de las dos hijas que consiguió con la prohibición de la madre de que las retirara de Lituania.

La madre presentó solicitud de restitución ante los Juzgados españoles que ganó en la instancia, pero el padre recurrió y se estimó su recurso. 

La madre recurrió en revisión al TS que lo desestima pues considera que no está acreditada la residencia habitual de las menores en España ni su centro de vida ni entorno familiar o social y no considera suficiente la asistencia a guardería por breve tiempo, sobre todo cuando un Juzgado de otro Estado miembro, Lituania, ha establecido la residencia en Lituania con la prohibición de la madre de llevárselas. Tampoco estima que el compromiso del padre de no permanecer con sus hijas más de 2,5 meses sea suficiente para concluir que las menores residían en España.