En este boletín hemos informado consecutivamente sobre el régimen antiabuso en razón del art. 50d (3) LIRPF DE, el cual ha sido modificado varías veces por requisito de la normativa europea y cuyo objetivo es evitar la exención o devolución no autorizada de las retenciones alemanas sobre dividendos, intereses y licencias a empresas establecidas en el extranjero si se valieran de estructuras abusivas, en particular a través de empresas extranjeras sin sustancia económica (véase nuestra contribución sobre la comparación de ventajas en la aplicación de las versiones de § 50 (3) LIRPF DE en la edición junio 2022 de este newsletter).

En una sentencia de fecha 16/02/2022 (2 K 1483/19) —la cual está sujeta a una solicitud del recurso de casación ante el Tribunal Supremo Federal de lo Impositivo (BFH I B 24/22)— el Tribunal de lo Fiscal de Colonia ha declarado sobre un caso español-alemán que una S.L. española tenedora de una participación del 100 % en una GmbH con sede y residencia fiscal en Alemania, no cumple plenamente con las disposiciones de la Directiva Matriz-Filial de la Unión Europea transpuesta en el derecho alemán (art. 43b LIRPF DE) sobre la reducción de la retención fiscal a cuenta sobre los dividendos (IS DE del 25 % más el 5,5 % de Recargo de Solidaridad = 26,375 %) al no poder acreditar que su participación no constituye un mecanismo puramente artificial destinado a la utilización injustificada de la exención de la retención a cuenta en virtud de esta Directiva. La exención íntegra de la retención a cuenta aquí no se justifica al tener esta S.L. participación de personas físicas que no reúnen los requisitos para la exención solicitada, pues estas obtienen directamente rendimientos y la S.L. no ejerce ninguna actividad económica propia.

En el asunto del litigio se constató que no bastaba con que la S.L. alegara solamente que era responsable del ejercicio de las funciones de dirección y (mediante la concesión de préstamos a la filial) de financiación al no poder demostrarse ni comprobarse el modo en que la S.L. pretendía realizar esas tareas a través de sus administradores. Esto se deduce en particular de las cuentas de pérdidas y ganancias presentadas de la S.L. al no mostrar ningún gasto que indique el desempeño de las tareas de gestión y de los balances de la S.L. donde, los recursos financieros procedentes del reembolso de préstamos e intereses de la GmbH, así como otros fondos líquidos, fueron transmitidos a los socios de la S.L. dentro de un corto plazo, los cuales, como personas físicas con arreglo al art. 10 (2) (b), de la CDI, solamente tendrían derecho a una reducción de la retención a cuenta hasta un total del 15 %.

La sentencia pone de manifiesto que los solicitantes extranjeros deben prepararse a modo de poder comprobar de forma detallada ante las autoridades fiscales alemanas del respectivo cumplimiento de los requisitos de sustancia económica impuestos por la UE para una reducción de la retención a cuenta.