En este boletín hemos informado consecutivamente sobre el régimen anti-abuso en razón del art. 50d (3) LIRPF DE, el cual ha sido modificado varías veces por requisito de la normativa europea y cuyo objetivo es evitar la exención o devolución no autorizada de las retenciones alemanas sobre dividendos, intereses y licencias a empresas establecidas en el extranjero si se valieran de estructuras abusivas, en particular a través de empresas extranjeras sin sustancia económica (véanse las ediciones 03/12, 11/16, 01 y 04/18, 05/21).

En una recién publicada sentencia del 10/11/2021 (I R 27/19), el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH) declaró que el art. 50d (3) LIRPF DE en su versión más reciente del 02/06/2021 se aplica a todo asunto pendiente. Si el caso es antiguo se debe en primer lugar llevar a cabo la denominada apreciación favorable, en la que se deben examinar los requisitos de la versión de la ley inicialmente correspondiente y, si ello conduce a la exclusión de la exención o devolución de la retención, a continuación, en favor del sujeto pasivo, se deben examinar los requisitos según la redacción actual. Así se concluye en base al art. 52 (47b) de la nueva versión de la LIRPF DE y a la justificación respecto a esta ley (Cámara Baja Federal prot. n°19/27632, 63).

El objeto del procedimiento era una solicitud de devolución de una retención a cuenta alemana hecha sobre los intereses de obligaciones convertibles emitidas por una sociedad anónima alemana en forma de bonos parciales a otra sociedad extranjera no operativa, sin locales comerciales ni empleados propios, pero que utilizaba recursos de una sociedad hermana extranjera. Para aclarar los hechos, el litigio debe remitirse al Tribunal de lo Fiscal de Colonia (2 K 1315/13) con el fin de dar a la demandante la posibilidad de demostrar, mediante las pruebas contrarias exigidas por el Derecho de la Unión, que ninguno de los objetivos principales de la participación de la entidad jurídica ha sido obtener una ventaja fiscal (véase, en este sentido, nuestra contribución a la edición 05/21 de este boletín). Al examinar el contexto de las razones no fiscales expuestas para justificar la plataforma en cuestión usada, es necesario analizar más exhaustivamente las relaciones del grupo, referenciando otros aspectos, ya sean las características organizativas, económicas o aquellas más significativas como las estructuras y estrategias preferentes de dicho grupo.

El TJUE una vez más recalcó en su sentencia del 16/06/2022 (C-572/29) la importancia del condicionamiento del Derecho europeo para la devolución de la retención a cuenta, según el cual las sociedades establecidas en otros Estados miembros de la Unión son objeto de discriminación, no así las sociedades establecidas en Alemania, infraccionando de esta manera la libre circulación de capitales (art. 63 TFUE) al establecer que estos dividendos se deban justificar con pruebas adicionales exigidas por el art. 32 (5) LIS DE siendo los mismos procedentes de participaciones de cartera (art. 8b (4) LIS DE, participación inferior al 10 %).