Como se observó en el anterior artículo, la elección por las partes del tribunal o tribunales competentes para conocer de los litigios que puedan surgir en controversias relacionadas con los contratos de una operación M&A elimina o reduce la inseguridad sobre dónde se litigará. La elección de tribunal no se limita a los aspectos contractuales en los contratos M&A, sino que puede extenderse a los de responsabilidad por daños derivados de dichos contratos. En este artículo presuponemos que dicha elección consta por escrito en el contrato de M&A o en otro documento que se refiera al mismo.

En esta materia rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes: éstas pueden elegir a qué foro se someten. Para el caso de designarse tribunal/es de los Estados miembro de la UE, el art. 25 del Reglamento Bruselas I bis prevé que, salvo indicación en contrario, la sumisión es exclusiva, por lo que ambas partes renuncian a plantear cualquier litigio relativo al contrato ante tribunales diferentes de los elegidos.

No obstante, el mencionado art. 25 también prevé que las partes puedan designar tribunales competentes con carácter no exclusivo. En este caso, las partes pueden acudir a otro que resulte competente en virtud de las normas de competencia judicial internacional. La redacción de esta cláusula exige que se haga constar su carácter de no exclusividad, pues en caso contrario se entiende que los tribunales elegidos lo son con carácter exclusivo.

También es posible designar la competencia de tribunales a favor de una de las partes. Esta fórmula implica una asimetría entre ellas: lo dicho antes sobre cláusulas de sumisión exclusiva o no exclusiva rige para una parte y no para la otra. Asimismo, la asimetría es posible a base de que la sumisión expresa se establezca para ambas partes, pero con carácter exclusivo para una y no para la otra. Esta otra parte seguirá teniendo la opción de acudir a otros tribunales competentes.

Es conveniente acompañar la redacción de las cláusulas de elección de foro exclusivas con una cláusula de indemnización, que contemple la indemnización en caso de que la parte obligada por la exclusividad incumpla la obligación de litigar frente a los tribunales designados. Puede pactarse unos tribunales distintos y designados a los efectos para el caso de reclamar dicha indemnización.

El Reglamento Bruselas I bis establece el llamado principio de separabilidad, en virtud del cual la cláusula de sumisión se considera como un acuerdo independiente de las demás integrantes del contrato. Esto tiene como función evitar que, en caso de invocarse la nulidad o ineficacia del contrato, la cláusula de sumisión pueda considerarse también inválida. De esta manera, las partes podrán litigar ante el tribunal elegido incluso si se discute la validez del contrato que contiene dicha elección.