La no previsión de mecanismos de prevención y resolución de conflictos en contratos de M&A internacionales puede conducir a las empresas a un resultado indeseable: carecer de alternativa a la litigación ante tribunales estatales no pactados por las partes, en lugar de poder optar por otros mecanismos preferibles. Nos referimos a mecanismos tales como tribunales estatales elegidos o como el arbitraje. Pueden además ser mecanismos de resolución escalonados iniciados por una negociación o mediación y, sólo si ésta no tiene éxito, se acudirá a los anteriormente mencionados.

En esta nota nos centramos exclusivamente en el mecanismo de litigación ante tribunales elegidos por las partes, es decir mediante un acuerdo o cláusula contractual de elección de foro.

a)Noción y ventajas de la elección de un tribunal estatal concreto respecto de la indeterminación.

En contratos de M&A internacional, siempre que las partes pacten sumisión a cualquier tribunal sito en un Estado miembro de la Unión Europea, rige el principio de autonomía de la voluntad. En su fórmula más simple, el art. 25 del Reglamento Bruselas I bis prevé la mencionada libertad de pacto acerca de la sumisión a los tribunales competentes, y obliga a conocer del litigio al tribunal elegido y a la abstención a cualquier otro tribunal (sumisión exclusiva). Por lo tanto, dicho precepto introduce una gran seguridad y certeza en la resolución judicial de litigios.

De no pactarse una cláusula de sumisión a unos tribunales, puede ocurrir que la parte interesada en demandar lo haga ante tribunales competentes pero inconvenientes para la otra parte. Cabe incluso que se presente la demanda ante unos tribunales que inicialmente eran incompetentes pero que sea muy difícil impugnar su competencia o incluso que, aun siendo incompetentes, se tenga que aceptar luego su sentencia en otro Estado Miembro.

b)Ventajas de la elección de un tribunal estatal concreto respecto del arbitraje.

Las principales ventajas de la sumisión a tribunales respecto de la alternativa arbitral se cifran en:

• El procedimiento judicial está regulado con mayor detalle y se desarrolla en el seno de la institucionalidad estatal, lo que puede compensar su mayor complejidad, rigidez y lentitud.
• Los costes y gastos del litigio son generalmente inferiores a los de los procedimientos arbitrales.
• A diferencia de lo que ocurre en el arbitraje, en los litigios ante tribunales cabe la posibilidad de recurrir un fallo judicial ante un tribunal superior, por lo que, a pesar de redundar en lentitud, puede ser vista como más garantista.
• Los tribunales judiciales tienen el poder de ejecutar directamente sus resoluciones en España, tanto las relativas al fondo de la cuestión planteada como las medidas cautelares, mientras que el arbitraje requiere el respaldo de los tribunales en la fase ejecutiva.