Las cláusulas clawback suelen aparecer en los contratos de trabajo de los miembros de los consejos de administración de las empresas que cotizan en bolsa. Estas cláusulas permiten recuperar la remuneración variable ya abonada en determinados casos previstos en el contrato.

Las cláusulas clawback también pueden acordarse en los contratos de agencia españoles. Sin embargo, no todas las redacciones contractuales de una cláusula clawback son admisibles en virtud de las disposiciones imperativas de la Ley de Contrato de Agencia Comercial española.

Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona tuvo que pronunciarse recientemente sobre la admisibilidad de una cláusula clawback en un contrato de agencia en relación con la comercialización de contratos de suministro de electricidad. El contrato de agencia establecía que los clientes captados por el agente debían comprometerse a un plazo mínimo de contrato de 12 meses. En caso de que un cliente resolviera su contrato antes de que finalizara el periodo de 12 meses, el agente comercial estaría obligado por contrato a devolver la comisión que le había sido abonada.

La Audiencia Provincial consideró que se vulneraron las disposiciones imperativas de la Ley de Contrato de Agencia Comercial y declaró nula la cláusula clawback, por lo que la empresa no podía reclamar el reembolso de la comisión pagada al agente comercial.

Según la Ley de Contrato de Agencia Comercial española, el agente comercial única y exclusivamente pierde su derecho a la comisión si la empresa puede demostrar que el contrato intermediado no pudo ser ejecutado por la empresa por causas ajenas a la misma.

La cláusula clawback descrita fue declarada inválida por el tribunal porque establecía que el agente comercial ya perdía su derecho a la comisión en caso de una rescisión objetiva del contrato por parte del cliente antes de que transcurrieran 12 meses, sin que a la empresa incumbiera demostrar que la rescisión no fue causada por ella.

Sin embargo, la violación de las disposiciones de la Ley de Contrato de Agencia Comercial podría haberse eludido con relativa facilidad mediante una cláusula clawback redactada de forma ligeramente diferente. Por ejemplo, habría bastado con posponer la fecha de devengo de la reclamación de la comisión. Es decir, acordar que el reembolso de la comisión sólo surge tras 12 meses desde la conclusión del contrato intermediado.

Asimismo, se consideraría admisible un acuerdo que supeditara el devengo provisional del derecho a la comisión a una condición suspensiva o resolutoria consistente en que el contrato intermediado cumpla una determinada duración mínima. Otra variante podría ser que una parte de la comisión sólo la pagara la empresa, una vez que hubiera transcurrido el plazo mínimo acordado por contrato.

Por lo tanto, una cláusula clawback que sólo prevea de forma aislada el reembolso de una comisión que ya se haya devengado en el momento de la celebración del contrato intermediado y que haya sido pagada posteriormente, debe considerarse ineficaz y nula, cuestión a tenerse en cuenta a la hora de redactar el contrato.