En febrero 2017 tratamos en este boletín sobre la entonces nueva reglamentación de la atribución de beneficios transfronterizos de establecimientos permanentes (EP) alemanes de empresas españolas según el Reglamento sobre la Atribución de Beneficios de EP (“BsGaV”) y la circular del Ministerio Federal de Finanzas (BMF) del 22/12/2016. En esta circular el BMF trata la concreción del principio de libre competencia para la determinación de los beneficios sujetos a tributación en Alemania atribuibles a empresas extranjeras según el art. 7 (2) en relación al art. 5 CDI en base a la ficción de independencia del EP de su casa central (llamadas Directrices Administrativas para el Reparto de Beneficios entre EP y casa central (VWG BsGa). 

El BMF, en su circular del 17/12/2019 (IV B 5 – S 1341/19/10010 :003, Dok 2019/1018207), completó la VWG BsGa con el punto 6a. Aquí se aclara que EP carentes de funciones de personal (por ej. plantas de energía eólica, solar, etc.) tendrán un trato diferente a los efectos de la atribución y determinación de beneficios. En consecuencia, aquellos EP alemanes pertenecientes a empresas españolas sin (casi) personal tendrán desde su implantamiento un beneficio en base al método del coste incrementado („cost-plus“). En las inspecciones de la administración tributaria alemana se parte regularmente de que los gastos de EP alemanes, por ej. por amortización de inversiones a largo plazo y por financiamiento ajeno, no son considerados en Alemania ni en la fase inicial. Es por ello que en las publicaciones sobre fiscalidad se le está dando énfasis al principio de nexo, establecido en la normativa alemana en materia de los impuestos sobre la renta, en el art. 7 (3) CDI y la jurisprudencia del BFH, según cual para la atribución de gastos en la determinación de los beneficios es de importancia primordial el denominado “elemento causante”, a determinarse en base de una evaluación de todos los hechos relevantes del caso. Los cambios en la economía global y la transformación de los mercados como el desarrollo de nuevos modelos de negocios, donde frecuentemente no se requiere (casi) de personal, como indicado en art. 1 (5) frase 2 de la Ley Alemana de Fiscalidad Exterior (AStG), podría dejar de considerar prioritario el factor de producción „trabajo“ en la clasificación de las rentas y gastos, más bien sería lo decisivo una consideración funcional de todos los elementos comerciales que contribuyen en la creación del valor del EP. Debido a varios recursos administrativos y procedimientos judiciales en curso se aconseja mantener abiertas las liquidaciones impositivas correspondientes.