La actividad operativa de toda empresa se basa en contratos. La adquisición, producción y venta de productos no serían posibles sin las correspondientes estructuras contractuales. Éstas también determinan el valor de una empresa. Por lo tanto, en el marco de la due diligence de una empresa, es necesario detectar y verificar jurídicamente todas sus relaciones contractuales económicamente relevantes.

Debido al principio de la libertad contractual, la estructuración de las relaciones contractuales ya sea con proveedores, intermediarios o clientes, queda en gran medida a discreción de la empresa. No obstante, deben tenerse en cuenta las disposiciones legales obligatorias para determinados tipos de contratos que suelen servir para proteger a la parte “económicamente más débil”. En estos casos, la libertad contractual en lo relacionado con la forma y el contenido de un contrato puede verse limitada, por ejemplo, en el ámbito del derecho de agencia comercial. Ignorar estas disposiciones imperativas también puede dar lugar a la nulidad del contrato.

También existen dificultades a la hora de determinar el contenido de los contratos en caso de que los mismos no se establezcan (completamente) por escrito. Especialmente en la práctica comercial de ventas ocurre que las partes se desvían del acuerdo original (escrito) durante la ejecución del mismo, ya sea mediante acuerdos verbales complementarios o actuaciones divergentes.

En consecuencia, la due diligence de las relaciones contractuales comerciales debe garantizar que todos los acuerdos económicamente relevantes ‒ya sean escritas, verbales o basadas en actuaciones de hecho‒ se determinen y verifiquen jurídicamente. Además de examinar la documentación contractual, se recomienda entrevistar a la dirección y los empleados competentes.

La transferencia de los contratos existentes incluyendo los riesgos asociados a los mismos se determinan en función de si la operación se estructura como share deal o asset deal. En el caso de la adquisición de una empresa mediante la compra de sus participaciones, el comprador, por regla general, suele hacerse cargo de las relaciones contractuales existentes sin modificación alguna. El comprador puede protegerse contra los riesgos de responsabilidad conocidos y desconocidos mediante garantías contractuales y acuerdos de indemnización (véase nuestro artículo en el boletín de septiembre de 2022).

La situación es diferente en el caso de una compra de activos. Los contratos existentes ‒al margen del derecho laboral‒ no se transfieren automáticamente al comprador. Más bien, la transferencia de una relación contractual requiere un acuerdo entre el vendedor y el comprador de la empresa, así como el visto bueno de la tercera parte contractual. No obstante, hay que examinar si la adquisición de la empresa cumple con los requisitos legales que dan lugar a la responsabilidad del comprador incluso por las obligaciones derivadas de los contratos existentes que no han sido asumidos por el mismo.