El uso seguro (desde un punto de vista jurídico) de las CGC en las transacciones transfronterizas es un reto. A menudo, las empresas medianas y grandes carecen incluso de procedimientos y procesos para promover una distribución segura conforme a Derecho. Las ofertas y las confirmaciones de pedido se crean a partir de sistemas ERP y CRM, pero la correcta inclusión y aplicación de las propias CGC suele descuidarse frecuentemente.

Esto afecta especialmente a los acuerdos de elección de foro, que a veces figuran en los CGC. El objetivo suele ser que los procedimientos judiciales se lleven a cabo en el lugar donde esté ubicado su domicilio. Quizá, las cláusulas de arbitraje o los procedimientos en el extranjero puedan ser una mejor opción. Las ventajas de las cláusulas de arbitraje son la rapidez, la confidencialidad y la ejecutabilidad. También puede haber razones de peso a favor de los procedimientos en el extranjero en casos individuales, p.ej., una mejor ejecutabilidad o procedimientos más rápidos.

No obstante, en muchos casos las empresas quieren que los procedimientos judiciales se lleven a cabo en su país de origen. Esto se debe principalmente a la mayor facilidad de integración de los asesores jurídicos, que a menudo ya conocen los hechos del caso y la empresa, a la familiaridad con el sistema jurídico, a la disponibilidad de testigos y documentos (que no requieren traducción) y a la supresión de los requisitos del viaje. 

La correcta elección de la cláusula de elección de foro o cláusula de arbitraje requiere un mínimo estudio del tema. Pero incluso si se ha reflexionado sobre ello, la aplicación de la cláusula de elección de foro en las CGC a menudo fracasa. ¿Por qué? 

Por un lado, habitualmente no se incluyen correctamente las CGC. En el ámbito transfronterizo, una referencia a las propias CGC en la firma del correo electrónico es tan insuficiente como una referencia en el albarán o la factura. Si bien el TJUE ha sostenido recientemente que basta con hacer referencia a las propias CGC en un hipervínculo (vid. nuestro artículo en la newsletter Derecho e Impuestos, 02/23), la inclusión en el ámbito transfronterizo sigue siendo una cuestión delicada y difícil que debe planificarse cuidadosamente.

Por otra parte, la aplicación de la cláusula de elección de foro fracasa a menudo debido a la llamada “battle of forms”. Se entiende por tal la existencia de CGC contradictorias, es decir, la referencia de ambas partes contratantes a sus propias CGC. En tal caso, determinar cuál de ellas prevalece depende de una serie de factores. Sin embargo, un acuerdo efectivo de elección de foro suele fracasar en este escenario.

Las cláusulas de elección de foro en el ámbito transfronterizo están en el filo de la navaja. Si su inclusión fracasa (por pequeñeces) surge inicialmente una gran inseguridad jurídica y es posible que haya que llevar a cabo procedimientos en el extranjero. Ayuda el tener procesos bien planificados en la distribución. Esto se denomina gestión de contratos e incluye la aplicación de un proceso bien definido para celebrar contratos de forma jurídicamente segura y eficiente.