Como ya se describió en el anterior artículo, las operaciones de fusiones y adquisiciones dan lugar a cuestiones relevantes en materia de protección de datos de clientes. En este artículo se analizará en cambio cómo se pueden proteger los secretos comerciales relacionados con la empresa.

Si las empresas entablan negociaciones serias entre sí sobre una fusión o una adquisición, uno de los primeros pasos será la celebración de un acuerdo de confidencialidad. Este acuerdo obliga a ambas partes a tratar los secretos comerciales de la otra parte de forma estrictamente confidencial. El acuerdo de confidencialidad debe abarcar toda la información, documentos, objetos y otros datos confidenciales que requieran una protección especial.

Pero qué salvaguardias tienen las partes obligadas para exigirse mutuamente el cumplimiento? El incumplimiento de este acuerdo puede dar lugar a una reclamación de indemnización por los daños sufridos. Sin embargo, si, por ejemplo, se infringen patentes que afectan a la actividad principal de una empresa, a menudo se causan daños irreparables a la estrategia comercial futura, que son imposibles de cuantificar con precisión. Es casi imposible basar una reclamación por daños y perjuicios en estas incertidumbres, por lo que es aconsejable acordar una cláusula penal por adelantado. Si una de las partes incumple el contrato, el importe de la penalización puede reclamarse, en cualquier caso. Además, libera a las partes de la obligación de probar la cuantía de los daños que puedan haberse producido, lo que facilita procesalmente la obtención de una indemnización.

Sin embargo, es recomendable mucha precaución con la cláusula penal, ya que el Derecho alemán y el Derecho español difieren entre sí bastante. Si se ha acordado una cláusula en el contrato que da derecho a una de las partes a reclamar una penalización contractual, el Derecho alemán permite fácilmente reclamar una indemnización adicional si los daños superan la penalización acordada. En cambio, la legislación española crea un escollo, ya que, según el Código Civil, la sanción contractual sustituye a la posibilidad de reclamar daños y perjuicios. Para evitarlo, debe establecerse expresamente en una cláusula contractual que la posibilidad de reclamar daños y perjuicios debe seguir existiendo, aunque se acuerde una penalización contractual.

A menudo, los contratantes acuerdan de aplicar otro derecho del suyo propio, por ejemplo, el derecho inglés. Sin embargo, para este concreto aspecto tampoco funcionaría, debido a que la ley inglesa no reconoce la eficacia de estas cláusulas de penalización. En este punto, es recomendable consultar a un abogado y evitar riesgos legales y económicos.