Partiendo de nuestras contribuciones sobre las discutidas "reglas anti-treaty & directive shopping" para el pago transfronterizo de intereses, licencias y dividendos en los boletines de enero y abril de 2018, retomamos la evolución de las mismas, pues a efecto de la jurisdicción de diferentes tribunales han sido modificadas.

Una nueva tendencia nace con la recién publicada sentencia (2 K 140/18) del Tribunal de lo Fiscal de Colonia de fecha del 30/06/2020. En consiguiente, aunque el actual régimen anti-abuso no es conforme con el derecho de la UE, el mismo debe ser interpretado restrictivamente en miras a la libertad de establecimiento (art. 49 del TFUE) y de la libre circulación de capitales (art. 63 del TFUE). Aunque la redacción de la ley no admite contraprueba, los contribuyentes tienen derecho, en el contexto de una solicitud de reducción de la retención en Alemania en virtud de los CDI o de las Directivas de la UE sobre Intereses, Licencias o Matriz-Filial transpuestas al derecho alemán, a demostrar que la estructura elegida de las relaciones comerciales no es puramente artificial y por lo tanto abusiva, sino que la motivan razones económicas, contrarias a la tipificación de la ley. Además, los sujetos pasivos -también en oposición a la legislación vigente- tienen derecho a intereses sobre el importe de la devolución según el régimen de interés general (6 % anual) desde la fecha en que se presentó la solicitud de devolución a la Oficina Central Federal de Impuestos (BZSt).

También, bajo la influencia de esta sentencia sujeta a un recurso por casación denegado por la administración fiscal ante el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal (BFH I B 60/20), ha sido modificado el art. 50d (3) IRPF DE nuevamente el 05/05/2021 a causa de la llamada Ley de Modernización de la Reducción de la Retención Fiscal (AbzStEntModG), aprobada por el Parlamento Federal (Bundestag). Así una sociedad de capital, asociación de personas o un fondo de activos no tendrá derecho a la exención o reducción de las retenciones en Alemania, en la medida en que (1) personas participen en ella o se beneficien de los estatutos, o de las actividades de las fundaciones o de alguna otra constitución, si cuyos ingresos al obtenerse directamente, no gozarían del derecho a la reducción; y (2) la fuente de ingresos no está vinculada sustancialmente a una actividad económica de la sociedad de capital, asociación de personas o fondo de activos; pues la obtención de ingresos, su transferencia a personas interesadas o beneficiarias y una actividad implementada a través de medios no adecuados para realizar el objetivo social, no se considerará una actividad económica. La exclusión de la reducción de las retenciones no se aplica en la medida de poder demostrar que ninguno de los objetivos principales de la interposición de la sociedad de capital, asociación de personas o fondo de activos, es obtener una ventaja fiscal, anteponiendo todas las razones no imponibles. Las nuevas normas se aplicarán en todos los casos abiertos a partir de su entrada en vigencia.