Aufgrund der digitalen Transformation ganzer Wirtschaftszweige sind Technologieunternehmen heute für nahezu alle Industriebranchen von maßgeblicher Bedeutung. Die Informationstechnologie (IT) ist aus modernen Unternehmen nicht mehr wegzudenken. Ohne eine funktionierende IT bricht der Betrieb in den meisten Unternehmen zusammen. Es verwundert daher nicht, dass der Erwerb von Technologie und Know-how mittels M&A-Transaktionen für alle Industrien und Wirtschaftszweige besonders relevant ist. Rechtliche Herausforderungen bei Tech-Transaktionen ergeben sich insbesondere im Rahmen der Due Diligence, der Vertragsgestaltung und des Transaktionsvollzugs.

Bei der Vorbereitung und Durchführung der Due Diligence ist im Verkäuferinteresse für einen sorgfältigen Umgang mit den Geschäftsgeheimnissen und (personenbezogenen) Daten des Zielunternehmens zu sorgen. Für die Offenlegung solcher Geheimnisse und Daten ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip (Need-to-know-Prinzip) und ein stufenweises Vorgehen zu empfehlen. Die Einhaltung der Datenschutzgesetze in allen betroffenen Ländern ist zu beachten. Ferner ist der Zugang zu Geschäftsgeheimnissen durch faktische und rechtliche Maßnahmen (Geheimhaltungsvereinbarung) einzuschränken und zeitlich zu staffeln. Aus Käufersicht gilt es, die maßgeblichen Rechte für das Geschäftsmodell des Zielunternehmens zu identifizieren. Hier ist zwischen eintragungsfähigen und nicht eintragungsfähigen Schutzrechten zu unterscheiden. Aufgabe der Due Diligence-Prüfung ist, deren Bestand und hinreichende registerrechtliche und vertragliche Absicherung festzustellen.

Im Rahmen der Ausgestaltung des Unternehmenskaufvertrages steht die Fokussierung auf die IT-getriebenen Kernpunkte des Käuferinteresses im Vordergrund. Dies umfasst zum einen die bestmögliche Absicherung der Immaterialgüterrechte, Lizenzen und IT-Systeme und zum anderen die Verpflichtung der Verkäuferseite, die im Rahmen der Due Diligence festgestellten Probleme (Findings) vor Transaktionsvollzug (Closing) zu heilen.

Aufgrund des regelmäßig nicht (vollständig) dokumentierten Know-hows im Target, das für die Käuferseite als Werttreiber von erheblicher Bedeutung ist, ist regelmäßig die mittel- oder gar langfristige Bindung der Gründer bzw. des Managements oder sonstiger Schlüsselmitarbeiter des Technologieunternehmens für den Transaktionserfolg entscheidend. Eine solche Bindung kann im Käuferinteresse durch eine gestaffelte Kaufpreiszahlung (z.B. Earn-out) und einer Incentivierung der Schlüsselmitarbeiter abgesichert werden.

Beim Vollzug von Tech-Transaktion können regulatorische Freigaben aufgrund von Kartellrecht (Fusionskontrolle) oder Außenwirtschaftsrecht (AWV) eine echte rechtliche Herausforderung darstellen. Dies ist auch einem ausufernden Verständnis der nationalen Sicherheitsinteressen, von denen Technologieunternehmen betroffen sein können, geschuldet. Weiter ist die technische Abwicklung von Tech-Transaktion mittels der Lieferung von sensitiven Daten, Geschäftsgeheimnissen, Source Codes etc. rechtlich hinreichend abzusichern.